Depuis le 6 novembre 2023, les utilisateurs des applications de Meta, en particulier Facebook et Instagram, sont invités, lorsqu’ils se connectent, à répondre à la question suivante : ''Vous voulez vous abonner ou continuer à utiliser nos produits gratuitement avec des publicités ?''.
L’explication a le mérite d’être simple et transparente : abonnez-vous pour un montant de 9,99 euros/mois si vous réglez par ordinateur ou 12,99 si vous souscrivez depuis les apps iOS/Android afin de profiter de Facebook et Instagram sans annonces personnalisées. Utilisez ces applications gratuitement et vous découvrirez des produits et marques grâce aux annonces personnalisées.
En d’autres termes, pour que vos données ne soient pas utilisées par Meta, il vous faut désormais payer. En revanche, si vous acceptez d’être ciblé, et donc d’être le produit que Meta vend à ses clients annonceurs, vous bénéficiez de la gratuité.
Pour comprendre l’origine de ce nouveau système il faut remonter au 6 février 2019, lorsque l’autorité fédérale de la concurrence allemande décide d’engager une procédure contre Meta Platforms, Meta Platforms Ireland et Facebook Deutschland. La raison ? Le traitement des données dites "off Facebook" * constituerait une exploitation abusive de la position dominante de la société sur le marché des réseaux sociaux en ligne.
La brèche est ouverte, celle de la légalité d’un tel traitement des données personnelles.
1. L’interdiction des bases légales de l’exécution du contrat et l’intérêt légitime
Le Comité Européen de la Protection des Données (CEPD)** s’est prononcé sur la légalité du traitement effectué par Meta en décembre 2022, émettant trois décisions contraignantes. Parmi celles-ci, l’une considère que l’exécution du contrat - base légale utilisée par Meta jusqu’ici pour justifier le traitement des données personnelles - ne peut constituer une base légale acceptable pour la publicité comportementale sur les applications Instagram et Facebook.
En conséquence, Meta se voit infliger une amende de 390 millions d’euros en janvier 2023. Au cours du printemps dernier, l’entreprise décide donc de se repositionner en se fondant sur l'intérêt légitime comme nouveau fondement juridique, une approche qui sera vite contrecarrée par la Cour de justice de l'Union européenne.
En effet, dans un arrêt du 4 juillet 2023, la Cour confirme la position du CEPD en soulignant que le consentement explicite et volontaire des utilisateurs est nécessaire pour la collecte de leurs données personnelles en vue de la personnalisation des contenus.
Ainsi, ni l’exécution du contrat ni l’intérêt légitime de Meta ne peuvent donc service de bases légales pour justifier la publicité personnalisée.
Le 27 octobre dernier, le CEPD a donc ordonné à l'Autorité Irlandaise de Protection des Données (en tant qu'autorité de contrôle principale dès lors que Meta est établi sur son territoire) de prendre des mesures à l’encontre de Meta afin d’appliquer la décision de la Cour.
Or, le business model de Meta repose précisément sur l’exploitation économique des données à caractère personnel des utilisateurs et leur comportement sur le réseau social. Si Meta ne peut plus procéder de la sorte, l’accès gratuit à Facebook ou Instagram ne tient plus la route.
2. L’option d’abonnement mis en place par Meta depuis ce lundi 6 novembre
L’instauration de l'option d'abonnement mensuel vise donc à répondre (selon Meta) aux accusations de non-conformité au RGPD mentionnées ci-dessus, et se base notamment sur une phrase de l’arrêt de la Cour du 4 juillet 2023.
La Cour a en effet indiqué que les utilisateurs devaient être libres de refuser individuellement de donner leur consentement à des traitements non nécessaires à l’exécution du contrat sans pour autant être tenus de renoncer intégralement à l’utilisation du service offert, ce qui implique « que lesdits utilisateurs se voient proposer, le cas échéant contre une rémunération appropriée, une alternative équivalente non accompagnée de telles opérations de traitement de données. »
Meta a donc mis en place cet abonnement. En cliquant sur "use for free", l’entreprise considère que l’utilisateur donne son consentement pour le traitement de ses données à des fins de publicité comportementale, telles que décrites dans sa politique de confidentialité. Ainsi, selon Meta, le traitement des données fait sur la version gratuite se baserait désormais sur le consentement de l’utilisateur. À l'inverse, le paiement de l'abonnement par les utilisateurs est interprété comme un refus de recevoir de la publicité ciblée.
3. L’abonnement est-il une alternative légale ?
Des interrogations subsistent quant à la validité du consentement obtenu par le biais de cette nouvelle option d'abonnement, en particulier à la lumière du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD), lequel requiert que le consentement soit libre, spécifique, éclairé et univoque. Or, dans le cas de Meta, il est légitime de se demander si un tel consentement est véritablement libre.
Le montant demandé par Meta pourrait en effet être considéré comme excessif. La Cour, dans son arrêt de 2023, souligne que le coût pour s’opposer à la collecte de ses données personnelles doit être « approprié » et, par conséquent, non dissuasif. En d’autres termes, la personne concernée doit être en mesure d’exercer un véritable choix sans risque de tromperie, intimidation ou encore conséquences négatives importantes. Or, face à un abonnement de 12,99 euros par mois - soit 155,88 euros par an -, la légitimité d'un véritable choix est en effet sujette à interrogation. Une interrogation d'autant plus prégnante si l'on considère que cette option pourrait ne pas être à la portée de tous.
L’évaluation du caractère « approprié » devrait requérir une analyse approfondie, basée sur différents critères et perceptions. Le modèle économique de Facebook pourrait ainsi être pris en compte. Une comparaison entre les revenus annuels générés par ces publicités par rapport à ceux qui résulteraient d'abonnements sur la même période pourrait nous éclairer : si les revenus générés par les abonnements surpassent considérablement ceux provenant des publicités personnalisées, le caractère approprié du coût de l'abonnement pourrait être remis en question.
Or, des données publiques consultées, il semble bien qu’en Europe un utilisateur moyen de Facebook rapporterait à Meta 5,91euros par mois en
publicités ciblées. L’abonnement rapporterait donc plus de deux fois plus que la gratuité. Il n’est pas acquis qu’avec un tel tarif, le prix imposé pour voir ses données personnelles respectées soit considéré par les autorités européennes comme « approprié ».
La position dominante de Meta sur le marché européen devrait également être prise en compte. Dans ce contexte, la pratique actuelle, notamment au regard des tarifs appliqués, pourrait être considérée comme abusive : quelle est la véritable alternative de l’utilisateur qui ne dispose pas des ressources financières nécessaires pour supporter les coûts, mais qui souhaite néanmoins protéger sa vie privée ? Jusqu’à présent, aucune. Il est donc essentiel, dans le cas de Meta, d'interpréter de manière stricte le caractère adéquat de l’option payante, afin de garantir que les utilisateurs aient réellement le choix de protéger leur vie privée sans être exclus économiquement de l’accès au service.
Dans cette perspective, Noyb a déposé une plainte contre Meta le 28 novembre dernier devant l'autorité autrichienne de protection des données, arguant que le modèle "Pay or Okay" va à l'encontre des récentes décisions juridiques et soulève des préoccupations sur la validité du consentement en raison des implications financières disproportionnées pour les utilisateurs.
Noyb est une organisation autrichienne à but non lucratif spécialisée dans le droit numérique, créée par Max Schrems.
Enfin, au-delà du caractère adéquat, il est également permis de s’interroger sur le caractère univoque du consentement qui, légalement, doit se manifester par un acte positif clair, impliquant une déclaration ou un geste actif. Or, dans les faits, l’utilisateur étant invité à cliquer sur le bouton "use for free", lequel implique implicitement l'acceptation des conditions générales, il est peu probable que cela soit interprété comme univoque.
4. Conclusion
L'introduction de cet abonnement n'est donc pas le fruit du hasard ; elle découle des récents développements juridiques en Europe qui ont poussé Meta à revoir profondément ses pratiques de traitement des données.
Bien que l'option d'abonnement soit présentée par Meta comme une réponse appropriée aux préoccupations réglementaires, des interrogations persistent quant à sa conformité avec le RGPD, mais également avec le droit de la concurrence ainsi que le droit de la consommation.
Noyb, constatant la gravité des violations et le nombre élevé d'utilisateurs concernés, demande instamment à l'autorité autrichienne de protection des données d'engager une procédure d'urgence. Elle suggère également l'imposition d'une amende dissuasive pour éviter que d'autres entreprises n'adoptent la même approche que Meta.
Il reste donc à voir comment l'autorité autrichienne de protection des données, suivie probablement des autorités européennes, interprétera cette nouvelle approche et si elle sera jugée conforme aux exigences rigoureuses du RGPD.
* Informations collectées par Facebook sur ses utilisateurs en dehors de sa plateforme principale, incluant d'autres applications de sa propriété, des sites web tiers intégrant des fonctionnalités Facebook, et divers partenariats. Ces données contribuent à établir des profils utilisateur plus complets.
** Organisme incorporé indépendant de l'Union européenne dont les objectifs sont de garantir l’application cohérente du règlement général sur la protection des données (RGPD) et de promouvoir la coopération entre les autorités de protection des données de l'Union européenne.
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